Аналогия Права В Упк Рф

Наиболее сложной является выработка правил выбора нормы уголовного закона, подлежащей применению в порядке аналогии. Данная проблема заслуживает отдельного и более тщательного исследования. Здесь же необходимо отметить, что в порядке аналогии закона к лицу должно применяться более мягкое из возможных правил поведения (особенно это касается тех случаев, когда не урегулированная законом ситуация занимает промежуточное положение между двумя урегулированными).

Часть 2 статьи 3 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) гласит: «применение уголовного закона по аналогии не допускается». В науке уголовного права недопустимость применения уголовного закона по аналогии находит почти безоговорочную поддержку. При этом отрицание аналогии уголовного закона связывается с недопустимостью уголовной ответственности за деяния, преступность которых прямо не установлена уголовным законом, на основе норм о преступлениях, сходных с такими деяниями, сколь бы они ни были опасными и похожими на преступления.[1]

Из принципа з. следует запрет применения уголовного закона по аналогии уст. ч 2 ст 3 УК. Применение уголовного закона по аналогии означает, что в отсутствии нормы, запрещающей конкретное общественно опасное поведение, правоприменителю тем не менее разрешается привлекать лицо к уг.ответств. на основе норм,уст.уг. ответственность за схожее общественно опасное поведение. Вместе с тем запрет применения уголовного закона по аналогии не запрещает при толковании уголовного закона придавать понятиям ,содержащихся в разных главах УК аналогично содержание(н-р при уяснении смысла понятий «должностное лицо»)

Принципы уголовного права — это закрепленные в уголовном законе и непосредственно действующие в судебной практике основополагающие идеи, начала, определяющие смысл и содержание уголовно-правовых норм и отражающие социальные, правовые, культурные и идеологические ценности современного общества.

Аналогия уголовно-процессуального закона

2) если в нормативном акте (или сопутствующем ему постановлении) срок вступления в силу не указан, то действует порядок, установленный Федеральным законом РФ от 14.07.1994 г., когда предоставляется: 7 суток на опубликование закона в официальном издании РФ и плюс еще 10 суток (после опубликования) на вступление акта в законную силу.

Чаще всего судопроизводство ведется по месту совершения преступления по нормам действующего УПК РФ. Если же преступление совершено на территории одного государства, а судопроизводство осуществляется в другом, то применяется УПК последнего, если, конечно, международным договором (или соглашением) не оговорено иное.

Комментарий к СТ 1 УПК РФ

3. Согласно ст. 90 Конституции Президент РФ издает указы, обязательные на всей территории РФ. Известны случаи, когда указы содержали уголовно-процессуальные нормы (например, отмененный ныне Указ Президента РФ от 14.06.1994 N 1226 «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности»). В силу ч. 3 ст. 90 Конституции указы не должны противоречить как самой Конституции, так и федеральным законам. Более того, представляется, что в случае, когда указом создаются новые уголовно-процессуальные нормы, не известные Кодексу, они могут применяться только в том случае, если будут инкорпорированы в УПК.

2) в соответствии с ч. 3 ст. 5 ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» непосредственно могут действовать только положения международных договоров, удовлетворяющие одновременно следующим условиям: а) договор официально опубликовано; б) положения договора должны быть самоисполнимы, т.е. не нуждаться в издании внутригосударственных актов в целях их применения. Для осуществления иных положений международных договоров РФ должны приниматься соответствующие правовые акты. Так, например, упомянутая выше общепризнанная норма международного права о судебном обжаловании законности задержания в течение разумного срока самоисполнима и в принципе могла бы быть реализована даже без принятия дополнительных законов, а вот норма о праве на компенсацию ввиду незаконного задержания или ареста предполагает наличие законодательных норм, конкретизирующих виды и процедуру такой компенсации.

УДК 343.1

К.В. ПРОНИН,
преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Саратовского института ВВ МВД РФ
Ю.В. ФРАНЦИФОРОВ,
доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебных экспертиз СГУ им. Н.Г. Чернышевского

В статье обосновывается необходимость внесения в УПК РФ специальной нормы, регламентирующей основания и порядок применения аналогии в уголовном судопроизводстве. Однако данный способ устранения возникающей в процессе уголовного судопроизводства правовой неопределенности должен иметь целый ряд существенных ограничений как по кругу управомоченных на его применение субъектов, так и по объему предоставленных им дискреционных полномочий. Это обусловлено тем, что предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование.
Ключевые слова: суд, уголовное судопроизводство, нормы уголовно-процессуального права, правовая неопределенность, пробелы в праве, аналогия закона, аналогия права, пределы допустимости, дискреционные полномочия, специальная норма, защита прав.

In the process of research the authors brings to a conclusion about necessity of entering into the criminal procedure law of the special provision regulating the bases and an order of application of analogy in the criminal trial. However, according to the authors, the given method of removal of legal uncertainty arising in the course of the criminal trial, should have variety of essential restrictions as on a circle of the subjects authorized on its application, and the arbitrary powers in terms of volume granted it. It is caused by that the subject of regulation of the given branch is specific enough, its nature assumes a detailed legal regulation.
Keywords: сourt, criminal procedure, rules of criminal procedure, legal vague, deficiency of law, analogy of statute, analogy of law, discretionary power, limits of admissibility, special rule, defense of rights.

Суд в процессе осуществления возложенных на него уголовно-процессуальным законодательством функций сталкивается с неопределенностью на пути к законному, обоснованному и справедливому решению как при установлении фактической, так и юридической основы дела. Многообразие реальных жизненных обстоятельств, подпадающих под правовую регламентацию уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также несовершенство юридической техники целого ряда норм УПК РФ обусловливают наличие нескольких видов типичных ситуаций, возникающих в процессе отправления правосудия судами по уголовным делам, характеризуемых высокой степенью правовой неопределенности.
В том случае если неопределенность, связанная с установлением юридической основы дела, является результатом отсутствия соответствующей процессуальной нормы, регламентирующей отношения, установившиеся в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Разрешать в суде споры по аналогии позволяет понимание относительной повторяемости, взаимозависимости и взаимосвязанности общественных отношений.
В логике аналогией называют умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов в других признаках. Следовательно, суть применения нормативных правовых актов по аналогии состоит в выработке правоположения (обыкновения), в соответствии с которым в результате сходства в одних признаках общественных отношений делается вывод о возможности их регулирования подобным образом[1]. Общая теория права традиционно выделяет два вида правовой аналогии: аналогия права и аналогия закона[2]. В.Н. Карташов кроме того называет в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в нормативных правовых актах еще «межотраслевую аналогию закона»[3]. На возможность применения аналогии закона в качестве способа восполнения пробелов в праве обращали внимание О.С. Иоффе и Ю.К. Толстой[4].
Применение судами аналогии к регулируемым гражданским законодательством отношениям в случае пробела в материальном праве (при отсутствии соглашения сторон и обычаев делового оборота) также прямо оговорено в ч. 1 ст. 6 ГК РФ, а также в ч. 6 ст. 13 АПК РФ, ст. 5 СК РФ.
Применение уголовного закона по аналогии согласно требованию ст. 3 УК РФ не допускается. Как отмечал Р.Д. Рахунов, аналогия в уголовном праве приводила к серьезному нарушению законности, необоснованному в ряде случаев привлечению граждан к уголовной ответственности, создавала условия для произвольного толкования закона[5]. УК РФ является единственным нормативным правовым актом в российской правовой системе, содержащем прямой запрет на применение аналогии в отраслевом законодательстве.
В действующем уголовно-процессуальном законодательстве вопрос о допустимости или запрете аналогии прямо не разрешен. Таким образом, УПК РФ занимает промежуточное положение между двумя четко выраженными позициями по вопросу допустимости рассматриваемого способа преодоления пробелов в праве — отрицательной в УК РФ и положительной в ГПК РФ, ГК РФ, АПК РФ и т. д. Нерешенность вопроса является источником горячих дискуссий ученых-процессуалистов на протяжении уже не одного десятка лет — с тех пор как утратил силу УПК РСФСР 1923 года, в ст. 2 которого говорилось: суду воспрещается останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия закона, — это являлось основанием применения аналогии. После принятия УПК РСФСР 1960 года в нормах уголовно-процессуального закона об аналогии упоминания не было, что позволяло судить об отсутствии на нее запрета, а, следовательно, о возможности ее применения. «Многие ученые отмечали неясность позиции законодателя по вопросу уголовно-процессуальной аналогии: им не было сказано ничего ни в ее поддержку, ни в опровержение»[6].
В соответствии с действовавшей в советский период традицией, во многом унаследованной и российской правовой доктриной, возможность применения (в определенных случаях) аналогии должна была быть оговорена непосредственно в законе. Данный подход консолидировал противников применения аналогии в уголовном судопроизводстве под лозунгом «если законодатель считает необходимым допустить аналогию, это фиксируется им в законе»[7]. Кроме того, по мнению Р.Д. Рахунова, некоторые юристы механически переносят на уголовно-процессуальное право условия и принципы уголовного права и считают, что законодатель отказался от аналогии не только в уголовном, но и в уголовно-процессуальном праве[8]. В частности, П.С. Элькинд по этому поводу указывает: «хотя предусмотреть в законе все многообразие вопросов, возникающих в условиях процессуальной деятельности, очень трудно, мы полагаем все же, что отказу от аналогии в уголовном праве соответствует отказ от аналогии в праве уголовно-процессуальном»[9]. Такой подход находил противников еще в советский период, когда господствующим был идеалистический принцип, предполагающий возможность законодателя с «необходимой полнотой» регулировать уголовно-процессуальную деятельность и не допускать пробелов в законодательстве. Дабы не войти в прямое противоречие с данной правовой догмой авторам приходилось весьма осторожно ссылаться на наличие «специфики в общественных отношениях, регулируемых нормами этих отраслей права, поэтому по-разному может быть решен и вопрос о практических возможностях законодателя с исчерпывающей полнотой урегулировать соответствующие общественные отношения»[10], что позволяло сделать вывод: «запрет применять по аналогии нормы уголовного права механически не может влечь за собой запрета применить по аналогии нормы уголовно-процессуального права»[11].
Следует отметить: в настоящее время большинство ученых-правоведов в той или иной степени допускают возможность преодоления «черных дыр» российского уголовно-процессуального законодательства посредством применения судами аналогии. Так, А.П. Рыжаков отмечает, что если уголовно-процессуальным законом не урегулирован порядок производства (оформления и др.) какого-либо непосредственно связанного с уголовным процессом или даже названного в УПК РФ действия (решения), допустимо использовать уголовно-процессуальную норму, регулирующую наиболее сходный случай. Законодатель не запрещает применение уголовно-процессуальной нормы по аналогии, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников уголовного процесса[12]. И.Л. Петрухин утверждая, что «системность уголовно-процессуального права обеспечивается его внутренней согласованностью (непротиворечивостью) и беспробельностью»[13], однако тут же делает оговорку — «при наличии пробелов в уголовно-процессуальном праве допускается применение процессуального закона по аналогии»[14]. Весьма оригинальное и остроумное объяснение отсутствия законодательного закрепления в УПК РФ прямого разрешения на применение аналогии дает В.М. Жуйков, который предлагает считать такое отсутствие пробелом в процессуальном праве[15].
Более того, необходимо учитывать современные реалии отечественного уголовно-процессуального законодательства. А они таковы: запрет на применение судами аналогии для преодоления пробелов уголовно-процессуального закона если и не парализует уголовное судопроизводство, то в значительной степени затруднит защиту прав и законных интересов личности, общества и государства.
Анализ практики Конституционного суда РФ позволяет прийти к однозначному выводу: правовая позиция данного органа конституционного контроля, озвученная в целом ряде его решений, допускает применение аналогии в уголовном процессе. Так, в Постановлении КС РФ от 28.11.1996 № 19-П «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» прямо указано: «Возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании… могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии».
Такое положение дел обусловливает смещение предмета дискуссий от проблемы допустимости аналогии в уголовном процессе к вопросам о конкретных процессуальных механизмах ее применения, пределах допустимости и т. д.
В частности, Б.О. Белоносов пишет: «Следует признать принципиально невозможным абсолютно полное, исчерпывающее регулирование в законе всех возникающих в процессе применения по уголовному делу правоотношений, что служит основанием для применения аналогии… Институт уголовно-процессуальной аналогии является объективно необходимым казуальным средством восполнения пробелов в праве»[16]. Постулируя неизбежность существования уголовно-процессуальной аналогии, он в своем диссертационном исследовании делает акцент на гарантиях соблюдения законности при применении аналогии ввиду их особого значения при осуществлении судами правосудия. Кроме того, В.О. Белоносов предлагает включить в уголовно-процессуальный закон специальную норму о допустимости применения аналогии в уголовном процессе следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования какого-либо действия по уголовному делу орган расследования, прокурор, суд вправе использовать сходные случаи, не нарушая принципов уголовного судопроизводства, не ограничивая прав участников уголовно-процессуальных отношений»[17].
Е.В. Сопнева подчеркивает: «Применение аналогии должно быть разрешено именно уголовно-процессуальным законом»[18]. Аргументируя свою позицию по данному вопросу, она указывает на особенности регламентации в УПК РФ условий допустимости доказательств. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Следовательно, «применение аналогии, не разрешенной законом, создает основание для обращения участников уголовного судопроизводства к ст. 75 УПК РФ и признание полученных таким образом доказательств недопустимыми или же позволяет говорить о незаконной деятельности органов уголовного судопроизводства»[19].
В целом соглашаясь с необходимостью включения в УПК РФ специальной нормы, предусматривающей возможность применения уголовно-процессуальной аналогии, считаем: данный способ устранения возникающей в процессе уголовного судопроизводства правовой неопределенности, должен иметь целый ряд существенных ограничений как по кругу управомоченных на его применение субъектов, так и по объему предоставленных им дискреционных полномочий. Это обусловлено тем, что предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование.
Е.В. Сопнева считает: «УПК РФ 2002 года содержит положения, согласно которым установлена возможность использования правил, не запрещенных законом. В данном тезисе налицо действие правила «разрешено то, что не запрещено законом», а также просматривается возможность применения аналогии»[20]. В обоснование своей позиции она ссылается на п. 11 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, в соответствии с которым подозреваемый вправе защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ. То же правило действует в отношении обвиняемого (п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), защитника (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). По мнению Е.В. Сопневой, «приведенные нормы свидетельствуют о допустимости обращения некоторых представителей стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник) к способам защиты своего права и законного интереса, в отношении которых отсутствует запрет в УПК РФ. Таким образом, фактически в уголовном процессе действует правило “разрешено то, что не запрещено законом”, что, в свою очередь, позволяет применять аналогию, так как она не запрещена законом»[21]. С такой позицией трудно согласиться, ибо в данном случае речь идет об использовании аналогии, что следует отличать от ее применения. Использовать аналогию могут все участники со стороны защиты. Под применением же общая теория права понимает «способ реализации права, связанный с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц»[22].
На наш взгляд, при определении круга субъектов, которые могут быть наделены правом применения аналогии, принципиальное значение имеет уголовно-процессуальный аналог знаменитого принципа: nullum crimen, nutlu роеnа sine lege (неразрешенное — запрещено)[23]. На первый взгляд, этот принцип должен выступать непреодолимым барьером на пути доступа аналогии в сферу уголовно-процессуального регулирования. Однако в отличие от уголовного права данный запрет не носит «тотального» характера — его действие распространяется только на участников уголовного судопроизводства, осуществляющих уголовное преследование. И.Л. Петрухин пишет: «Лицо или орган, ответственные за уголовное дело, вправе предпринимать только то, что им разрешено законом»[24].
Таким образом, только суд, который согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, даже в отсутствие специальной нормы, «легализующей» рассматриваемый механизм преодоления правовой неопределенности, обусловленной наличием пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве, имеет полномочия по применению аналогии. На наш взгляд, преодоление пробелов посредством аналогии в уголовном процессе должно оставаться исключительно в компетенции суда. Такой подход позволит суду не только существенно повысить эффективность решения задач, возложенных на него в силу требований статей 46—52, 118, 120 и 123 Конституции РФ по обеспечению условий, необходимых для вынесения правосудного, т. е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу и принятию всех необходимых мер к устранению препятствующих этому обстоятельств, но и соблюсти баланс интересов сторон защиты и обвинения в уголовном судопроизводстве.
Нельзя не признавать, что действующее уголовно-процессуальное законодательство содержит немало пробелов и в регламентации деятельности субъектов уголовного преследования. Однако расширение круга управомоченных на применение аналогии за счет органов расследования и прокуратуры, как это предлагает В.О. Белоносов, на наш взгляд, может привести к серьезным нарушениям законности, создать предпосылки для произвольного применения уголовно-процессуального закона в условиях отсутствия действенных механизмов контроля. Анализ уголовного законодательства позволяет говорить и о наличии существенных пробелов в УК РФ. В качестве примера можно привести правовой институт рецидива. В связи с прямым запретом применения аналогии в данной отрасли права законодатель был вынужден пойти по пути детального перечисления всех вариантов множественности преступлений, образующих такие категории рецидива как опасный и особо опасный. Ясно, что при решении вопроса об отнесении того или иного варианта множественности к категории опасного или особо опасного рецидива законодатель руководствовался таким критерием, как степень общественной опасности преступлений, образующих эту множественность. Однако оказались «забытыми» и в результате должны быть отнесены судом к категории простого рецидива, например, такие варианты:
— при совершении лицом особо тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы (при том, что совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы, образует опасный рецидив);
— при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы (при том, что совершение лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, также образует опасный рецидив).
Подобные просчеты законодателя можно было бы легко преодолеть посредством аналогии, однако потенциальная угроза, создаваемая возможностью ее применения для преодоления пробелов уголовно-правового регулирования, несопоставимо выше тех благ, которые сулит возвращение данного правового института в сферу действия УК РФ. На наш взгляд, этими же соображениями надлежит руководствоваться и при решении вопроса об отказе от принципа «неразрешенное — запрещено» в отношении субъектов уголовного преследования в уголовном судопроизводстве.
Однако несмотря на наличие принципиальной возможности у судов применять аналогию в уголовном судопроизводстве и при отсутствии специальной нормы в УПК РФ, такая норма, на наш взгляд, необходима с целью закрепления конкретных процессуальных механизмов ее применения, пределов допустимости и т. д.
Прежде всего необходимо определить, какой из видов аналогии может быть допустим в уголовном процессе. Некоторые авторы не признают существование аналогии права в рамках уголовно-процессуальной деятельности[25]. По мнению других, аналогия права применима «лишь в крайних случаях, когда нет уголовно-процессуальной нормы, подходящей для применения по аналогии закона. Тогда для урегулирования возникающих в процессе отношений могут применяться непосредственно общие начала и принципы уголовно-процессуального права. Примером широкого применения аналогии права в уголовном процессе могут служить решения Конституционного суда РФ, которыми пробелы в законодательстве, вызванные признанием неконституционными ряда норм УПК РФ, заполнены с помощью интерпретации общих правовых положений и принципов, содержащихся в Конституции РФ и нормах международного права»[26].
По нашему мнению, при решении данного вопроса необходим синтез двух крайних точек зрения и дифференциация подходов в зависимости от уровня соответствующего суда в системе судебных органов Российской Федерации. Во-первых, следует отталкиваться от следующей правовой аксиомы: аналогия в сфере уголовно-процессуальных отношений должна быть ограничена соответствующей отраслью права. Это обусловлено, как уже было отмечено выше, тем, что предмет и метод регулирования данной отрасли достаточно специфичен, поэтому применение норм иных отраслей права по аналогии в уголовном судопроизводстве будет иметь достаточно негативные последствия.
Во-вторых, необходимо исходить из того, что возложение тех широчайших дискреционных полномочий по восполнению пробелов в уголовно-процессуальном законе, которые предоставляются тысячам самостоятельных, независимых судей в рамках возможности применения аналогии права, «может повлечь еще более непрогнозируемые последствия, чем сама неурегулированность»[27]. Поэтому суды при рассмотрении конкретных дел должны быть наделены полномочиями в случае возникновения необходимости обращаться к «рецепции» содержания статей УПК РФ, регулирующих сходные уголовно-процессуальные отношения. Однако это не означает чисто механическое перенесение правил, установленных для регулирования одних правоотношений в рамках уголовного судопроизводства, на другие. Как было указано в Определении Конституционного суда РФ от 24.04.2002 № 114-О «О жалобе граждан Вахонина Александра Ивановича и Смердова Сергея Дмитриевича на нарушение их конституционных прав частью третьей статьи 220.2 УПК РСФСР», используя в порядке процессуальной аналогии нормы закона, непосредственно направленные на регулирование других правоотношений, суды обязаны учитывать особенности разрешаемых ими в таких случаях вопросов, руководствуясь при этом общими принципами судопроизводства. Таким образом, на наш взгляд, еще одним существенным ограничением при применении судами аналогии в уголовном процессе является правовая позиция, в соответствии с которой аналогия не может предложить правоприменителю какой-то прин-ципиально новый процессуальный инструмент — она лишь предоставляет инструкцию как пользоваться инструментом, уже предусмотренным законодателем. Поэтому при применении аналогии речь может идти только о процессуальном действии, т. е. о действии, установленным УПК РФ (п. 33 ст. 5).
Предложенная В.О. Белоносовым редакция специальной нормы в уголовно-процессуальный закон, регламентирующая основания и порядок применения аналогии, вызывает некоторые сомнения еще и относительно заложенного в нее запрета на «ограничение прав участников уголовно-процессуальных правоотношений»[28]
в процессе преодоления пробела управомоченным субъектом. По большому счету любая регламентация нормами права отношений, остававшихся до этого вне сферы правового регулирования, неизбежно несет определенные ограничения, накладываемые на свободу усмотрения заинтересованных лиц. Так, установление судом пятисуточного срока для пересоставления апелляционной жалобы по аналогии со старой редакцией ч. 2 ст. 238 УПК РФ, устанавливающей срок для устранения прокурором нарушений, допущенных по поступившему в суд уголовному делу, может трактоваться как ограничение права апеллятора на более длительный срок для пересоставления своей жалобы. Поэтому более уместно, по нашему мнению, вести в данном случае речь о запрете нарушений прав участников уголовного судопроизводства.
С учетом вышеизложенного, предлагаем внести в УПК РФ специальную норму, регламентирующую основания и порядок применения аналогии в уголовном процессе, следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования порядка и условий производства какого-либо процессуального действия, суд вправе руководствоваться правовыми нормами настоящего Кодекса, регламентирующими сходные правоотношения. При этом суд обязан учитывать особенности разрешаемых им в таких случаях вопросов, руководствуясь при этом общими принципами уголовного судопроизводства».
Полномочия судов по применению аналогии для восполнения пробелов уголовно-процессуального закона без сомнения носят характер дискреционных, зависящих от судебного усмотрения. Даже при том, что эти полномочия существенно ограничены условием применения только аналогии закона, т. е. рамками уже существующих норм УПК РФ, необходимость учитывать особенности, специфику разрешаемых ими в таких случаях вопросов привносит значительный элемент дискреции в рассматриваемый процесс. Как отмечает В. Ершов, «выработанное по аналогии правоприменение носит не обязательный, а лишь возможный характер и может применяться в других случаях только в случае его убедительности и аргументированности»[29]. Это обусловлено тем, что «в процессе применения права суды лишь преодолевают пробелы в праве, подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы решение суда и состоялось. Всякий другой судья при встрече с данным пробелом вынужден будет вновь использовать предоставленные ему средства и возможности к его преодолению»[30]. Следовательно, дискреционные полномочия суда не ограничены ранее выработанными другими судами правовыми формулами преодоления аналогичных пробелов, за исключением отдельных категорий решений Верховного и Конституционного судов РФ.
Таким образом, применение аналогии в уголовно-процессуальном праве служит средством реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу.

Библиография
1 См.: Ершов В. Прямое применение Конституции РФ. От решения Пленума Верховного суда РФ до Постановления Конституционного суда РФ // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 2.
2 См., например: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. — М., 2007. С. 349; Юридический энциклопедический словарь // Под общ. ред. В.Е. Крутских. — М., 2003. С. 18—19.
3 Карташов В.Н. Применение права. — М., 1980. С. 29.
4 См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Гражданский кодекс РСФСР. — Л., 1965. С. 29.
5 См.: Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процессе // Правоведение. 1971. № 2. С. 68.
6 Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 1999. С. 3.
7 Каминская В.И. Демократические основы советского социалистического правосудия. — М., 1965. С. 89.
8 См.: Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 69.
9 Элькинд П. С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. — М., 1967. С. 182.
10 Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рецензия на книгу: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права // Советское государство и право. 1969. № 1. С. 158.
11 Там же. С. 159.
12 См.: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учеб. для вузов. — М., 2002. С. 29—30.
13 Петрухин И.Л. Понятие уголовно-процессуального права // Уголовный процесс: Учеб. для вузов. — М., 2001. С. 21.
14 Там же. С. 21.
15 См.: Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 5.
16 Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 1999. С. 12.
17 Там же. С. 173.
18 Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. 2006. № 3. С. 9.
19 Там же. С. 10.
20 Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. 2006. № 3. С. 10.
21 Там же. С. 11.
22 Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 338.
23 См.: Алексеева Л.Б. Уголовно-процессуальные правовые нормы. Курс советского уголовного процесса // Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. — М., 1989. С. 92.
24 Петрухин И.Л. Указ. раб. С. 23.
25 См.: Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел. Труды Академии МВД СССР. — М., 1984. С. 18—19.
26 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. — СПб., 2003. С. 6—7.
27 Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. № 5. С. 6.
28 Белоносов В.О. Указ. соч. С. 173.
29Ершов В. Указ. ст. С. 2.
30 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М., 1974. С. 159.

По нашему мнению, такая ситуация вызвана тем, что в УПК РФ отсутствует норма о допустимости применения аналогии закона и/или права в уголовном судопроизводстве, поэтому судам приходится пользоваться иными процессуальными инструментами при рассмотрении и вынесении решений по уголовным делам, поскольку, применив аналогию по своему усмотрению, суд рискует получить неодобрение вышестоящей судебной инстанции и отмену решений вышестоящим судом, что не является гарантией вынесения законного, обоснованного и справедливого судебного решения по конкретному уголовному делу.

Требует тщательной проработки вопрос относительно пределов уголовно-процессуальной аналогии. Первоочередно следует исходить из того, что использование аналогии для правоприменителя — это средство, позволяющее преодолеть пробел в праве. Рассмотрение аналогии в таком контексте порождает ряд вопросов: каковы пределы допустимости применения аналогии в уголовном процессе? можно ли считать пробелом любое отсутствие нормы, которая прямо регулирует общественное отношение? возможно ли создание нормативного акта, регулирующего все отношения? Теоретического осмысления заслуживают вопросы: возможен ли дифференцированный подход к допустимости аналогии в уголовном процессе? каковы основания и условия, позволяющие использовать именно аналогию как способ преодоления пробела в уголовно-процессуальном праве? допустима ли в уголовном процессе межотраслевая аналогия?

Данная эффективность доказана как раз тем же применением аналогий, но в других областях права. На самом деле, мировые судьи почти каждый день сталкиваются с тем, что нормы по конкретному случаю не регулируются законодательством. В таком случае использование подобных дел становится наилучшим выходом из ситуации.

Впрочем, уголовный закон – наиболее сложная и серьезная система права, регулирующая нарушения на территории России. Следовательно, нельзя сравнивать его, и, например, административно-процессуальные нормы, так как речь идет о совершенно различных уровнях тяжести преступлений, рассматриваемых в данных рамках.

В пункте 1 приложения N 1 к Уголовно-исполнительному кодексу РФ, содержащем перечень имущества, не подлежащего конфискации по приговору суда, установлено, что не подлежит конфискации жилой дом, квартира или отдельные их части, если осужденный и его семья постоянно в них проживают (не более одного дома или одной квартиры на семью).

В современной юридической литературе такое решение законодателя, такой его подход — предусмотреть возможность применения аналогии гражданско-процессуальных норм и достаточно подробно прописать ее применение, и «умолчать» о возможности аналогии норм в арбитражном и уголовном судопроизводстве, вызвало немало споров. Приведем некоторые позиции. Известный специалист в области гражданского процесса В.М. Жуйков замечает: «Обращает на себя внимание, что в новых АПК РФ и УПК РФ нет упоминания о возможности аналогии в арбитражном и уголовном процессах. Означает ли это обстоятельство, что в этих процессах применение аналогии закона и права невозможно? Полагаю, заключает автор, что вовсе не означает»*(2). Далее автор квалифицирует это как пробел в процессуальном праве и делает вывод об очевидности аналогии «для всех видов процесса»*(3). Во многом сходную позицию занимает и Н.А. Громов, размышляя о возможности аналогии закона в уголовном процессе*(4). Достаточно определенно по этому вопросу высказывается Э.Н. Нагорная: «При отсутствии в АПК РФ соответствующей нормы права суд кассационной инстанции вправе использовать аналогию закона»*(5). К этому склоняется и Министерство юстиции РФ, как это следует из письма в Верховный Суд РФ от 15.08.2003 (N пл-03), где сказано следующее: «Кроме того, по нашему мнению, действующее уголовно-процессуальное законодательство (ст. 1 УПК РФ) также не исключает возможности применения как аналогии права, так и аналогии закона».

1. Уголовно-процессуальная норма — это правило поведения участников уголовного судопроизводства, обязательное для соблюдения.
2. Уголовно-процессуальная норма действует в пределах соответствующей отрасли права. Значит, она отвечает назначению, содержанию, предмету ведения, методу правового регулирования данной отрасли права и может быть использована как регулятор сходных уголовно-процессуальных отношений.
3. Уголовно-процессуальная норма законодательно закреплена. Таким образом, в наличии официально установленные правила осуществления уголовно-процессуальной деятельности.
4. За нарушение уголовно-процессуальной нормы предусмотрены неблагоприятные последствия при ее прямом применении, что влечет соответствующие последствия и при ее реализации в ходе аналогии. Данное правило также выступает в качестве гарантии законного и обоснованного применения аналогии уголовно-процессуальной нормы.

Р.А. Ромашов отмечает, что в условиях демократического правового государства широкое использование общедозволительного типа регулирования, в основу которого положен принцип «разрешено все, что не запрещено законом», предполагает, что круг субъективных возможностей шире, нежели перечень прав, получивших свое законодательное закрепление .

Тесно связан с рассмотрением проблемы пределов действия уголовно-процессуального закона и вопрос о возможности применения в уголовно-процессуальном праве аналогии. В теории государства и права выделяют аналогию закона и аналогию права285. Под аналогией закона принято понимать решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи, и предусмотренной другим законом (другим разделом закона). Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основе общих принципов права и его смысла. Речь в первую очередь идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т.д. Опять-таки в отличие от уголовного права уголовно-процессуальная доктрина по традиции признает существование аналогии закона и аналогии права в уголовном процессе. Проблема заключается только в том, что в УПК РФ нет соответствующей нормы об аналогии закона и аналогии права, как, например, в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ. Поэтому допустимость применения в уголовном процессе аналогии вытекает из доктринальных положений.

Г) аналогия уголовно-процессуального закона

— официальное (дается уполномоченными на то органами и влечет юридические последствия). Оно, в свою очередь, делится на нормативное (является обязательным для правоприменителей) и каузальное (обязательно только для данного конкретного случая). В уголовном процессе нормативное толкование может давать в своих решениях Конституционный Суд и по традиции Верховный Суд РФ в Постановлениях Пленума, а каузальное — все суды при рассмотрении конкретных уголовных дел;

4. Объем толкования. В зависимости от результатов толкования различают: 1) буквальное, или адекватное, толкование (когда текст совпадает с действительным смыслом нормы); 2) ограничительное (когда действительный смысл уже ее текстуального выражения); 3) распространительное, или расширительное (когда смысл нормы права шире ее текстуального выражения). Для уголовного судопроизводства, конечно, наилучшим результатом было бы буквальное толкование закона, когда нет расхождения между текстом и подлинным содержанием нормы уголовно-процессуального закона. Понятно, что такое бывает далеко не всегда.

Вместе с тем, международным договором (или соглашением) РФ могут быть предусмотрены отдельные изъятия из этого порядка территориальной юрисдикции по уголовным делам. Например, ч. 2 и 3 ст. 16 Договора о торговом судоходстве между СССР и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии от 27.04.1972 г. прямо указывают на то, что уголовная юрисдикция на борту судна, находящегося “не в своем порту” осуществляется лишь по просьбе или с согласия консульского должностного лица того из договорившихся государств, которому принадлежит торговое судно и что из этого общего правила возможны исключения, в частности, для случаев совершения тяжких преступлений.

Как записано в ст. 4 УПК «при производстве по уголовным делам применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения». Уголовно-процессуальный закон, отменяющий или ограничивающий прямо или косвенно права участников процесса, обратной силы не имеют. Он не распространяется на производство, начатое до его издания.

Однако адресовать имеющие общий характер выводы Европейского суда относительно соблюдения разумного срока судопроизводства напрямую правоприменителю значит нарушать положения Конвенции об определенности правовых норм. Вот почему законодатель применяет комплексное правовое регулирование в целях обеспечения разумных сроков судопроизводства, в частности:

2. Пределы нормативности принципов уголовного процесса. Получая отражение в законе, принципы становятся правовыми нормами. В уголовно-процессуальном законе могут выделяться статьи и (или) главы, посвященные принципам уголовного процесса (например, гл. 2 УПК). Но законодательное отнесение той или иной уголовно-процессуальной нормы к принципам процесса правильно считать не критерием, а иллюстрацией мнения законодателя относительно основополагающего характера содержания этой нормы. Таким образом, возможны ситуации, когда:

Статья 407 УПК предусматривает извещение народ­ным судьей законных представителей психически боль­ного лица, совершившего общественно опасное деяние, о рассмотрении дела в судебном заседании. Однако про­цессуальные права такого законного представителя, явившегося в судебное заседание, УПК не регламенти­рует. Чтобы решить вопрос о том, какими процессуаль­ными правами должно быть наделено такое лицо, необ­ходимо обратиться по аналогии к ст. 399 УПК, пре­дусматривающей объем процессуальных прав за­конных представителей несовершеннолетнего подсуди­мого.

Но если основанием применения аналогии уголовно-процессуального (как и уголовного) закона служит его несовершенство, наличие в законе определенных про­белов, то естественно, что в результате устранения та­ких пробелов и достижения высокой степени совершен­ства закона необходимость в аналогии должна будет отпасть. Аналогия уголовно-процессуального закона, не­обходимая на определенном этапе развития и совершен­ствования уголовно-процессуального права, может по­влечь крайне расплывчатое и неопределенное толкование и применение правовых норм в условиях восполнения имеющихся в них пробелов. Тем самым аналогия как одно из необходимых условий законности в уголовном судопроизводстве может превратиться в свою противо­положность, стать способом нарушения законности.

Исключение сделано для иностранных граждан, пользующихся иммунитетом от процессуальных действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации. В отношении названных лиц уголовное судопроизводство производится с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось. Информация о том, пользуется ли соответствующее лицо иммунитетом и каков объем такого иммунитета, предоставляется Министерством иностранных дел Российской Федерации (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).

Согласно территориальному принципу уголовно-процессуальный закон действует на территории Российской Федерации. Территория Российской Федерации включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними, недра, а также в интересующем нас плане исключительную экономическую зону и континентальный шельф. Юридическое понятие территории государства основывается на политико-географическом, но не совпадает с ним, поэтому иногда используется термин квазитерритория государства. К объектам, приравненным к территории государства, относятся морские и речные суда, воздушные суда, космические корабли под государственным флагом, а также территории дипломатических и консульских представительств иностранных государств.