Аналогия Гражданского Процессуального Права

Вывод о необходимости применения нормы к рассматриваемому правоотношению путем ее распространительного толкования, а не использования аналогии, приводит к тому, что расширяются возможности применения данной нормы по аналогии к другим правоотношениям. Связано это с тем, что в результате распространительного толкования закона более широкий круг отношений подпадает под его прямое действие и соответственно большее число правоотношений может быть признано сходными с отношениями, урегулированными конкретной нормой права.

Указанное положение закона фактически является материально — правовой нормой, устанавливающей недопустимость обратного взыскания упомянутых денежных сумм, за исключением особо оговоренных случаев. Соответственно в этом случае нет оснований говорить о процессуальной аналогии. Следует также отметить, что в данном случае отсутствует и материально — правовая аналогия, поскольку независимо от того, в какой стадии гражданского процесса применяется указанная норма, содержание соответствующих материально — правовых отношений, по существу, остается неизменным. Как правильно отмечает А. Боннер, при применении аналогии имеются два различных фактических состава, один из которых «приравнивается» к другому, и нельзя отождествлять эту ситуацию со случаями, когда имеются одинаковые фактические составы, отличающиеся друг от друга лишь незначительными деталями (Боннер А. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. N 6. С. 36). Представляется, что в рассмотренной выше ситуации имеет место распространительное толкование судом нормы материального права, включенной в ст. 432 ГПК, с учетом отраслевой принадлежности, целей и смысла этой нормы.

Аналогия в гражданском процессуальном праве

Длительное время в нашей науке велись споры о возможности аналогии в гражданском процессуальном праве. Высказывались две противоположные точки зрения: аналогия возможна и аналогия недопустима.
Надо отметить, что указанное положение ст. 1 ГПК лишь законодательно закрепило многолетнюю сложившуюся и положительно зарекомендовавшую себя практику применения судами общей юрисдикции процессуального законодательства по аналогии.
При применении аналогии в гражданском судопроизводстве необходимо иметь в виду, что это возможно только тогда, когда действительно существует пробел в процессуальном праве, а не его видимость, и при этом не будут ущемлены права каких-либо лиц, как участвующих, так и не участвующих в деле, которые гарантированы им законом.
В связи с этим, например, недопустимо применять по аналогии к одним лицам нормы, устанавливающие санкции (штрафы и т.п.) или возлагающие какие-либо обязанности (уплату госпошлины и т.п.), в отношении не их, а других лиц.
С учетом сложившейся судебной практики можно сделать вполне определенный вывод: аналогия закона или аналогия права в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур — при рассмотрении каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру, при совершении определенных процессуальных действий, при составлении процессуальных документов, и т.п.
Согласно п. 2 постановления Пленума ВС РФ «О судебном решении» решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или данное решение основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК).

Относятся ли постановления Европейского суда по правам человека к источникам гражданского процессуального права и может ли суд ссылаться на них в судебном решении?
В литературе высказано мнение о том, что постановления Конституционного Суда РФ, принятые при проверке конституционности гражданских процессуальных норм, следует отнести к источникам гражданского процессуального права*(1).
Однако действующий закон (ст. 1, 11 ГПК) не относит к числу источников гражданского процессуального права как постановления Конституционного Суда РФ, так и постановления Пленума Верховного Суда РФ и постановления Европейского суда по правам человека.
Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении», поскольку в силу ч. 4 ст. 198 ГПК в решении суда должен быть указан закон, которым руководствовался суд, необходимо указать в мотивировочной части материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд.
Суду также следует учитывать постановления:
а) Конституционного Суда РФ о толковании положений Конституции, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции нормативных правовых актов, перечисленных в п. «а», «б», «в» ч. 2 и в ч. 4 ст. 125 Конституции, на которых стороны основывают свои требования или возражения;
б) Пленума ВС, принятые на основании ст. 126 Конституции и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;
в) Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.
Как видно из приведенных положений, если материальный закон и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд, должны быть указаны в мотивировочной части решения, то относительно постановлений Конституционного Суда, Пленума ВС РФ и Европейского суда по правам человека отмечено, что суду следует их учитывать. Таким образом Пленум ВС РФ отграничил закон как источник права от правоприменительных актов высших судебных органов.
В силу ст. 126 Конституции ВС РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума ВС РФ, имеют конституционную основу.
Такому статусу разъяснений Пленума ВС РФ должно соответствовать их практическое значение. Они должны учитываться судами общей юрисдикции при осуществлении правосудия и разрешении гражданских дел, так как являются для них обязательными.
В соответствии с ч. 5 ст. 125 Конституции акты или их отдельные положения, признанные Конституционным Судом РФ неконституционными, утрачивают силу. Из этого следует, что постановления Конституционного Суда РФ, которыми подконтрольные ему нормативные правовые акты признаны соответствующими или не соответствующими Конституции (равно как и его определения, которыми юридическая сила какого-либо постановления Конституционного Суда РФ распространена на другой нормативный правовой акт), обязательны для суда общей юрисдикции, и он должен учитывать их, в том числе и ссылаться на них в судебных постановлениях.
В этой связи приведем в качестве примера судебное постановление по конкретному делу. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 июля 2002 г. N 31пв 02

Из этого следует, что правовые последствия несоблюдения указанного условия (наличие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск) должны определяться согласно правилам ст.135 ГПК РФ (возвращение искового заявления) и ст.222 ГПК РФ (оставление искового заявления без рассмотрения). Поскольку в перечне оснований ст.135 и ст.222 ГПК РФ нет такого, как отсутствие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск, использование указанных в них последствий возможно только путем применения этих норм по аналогии.

Таким образом, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона.

Аналогия закона и аналогия права в гп и гпп

Институт аналогии в гражданском процессуальном праве — это процесс применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, прямо не предусмотренных законом правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или общих начал и принципов отправления правосудия по гражданским делам (аналогия права).

Суть аналогии права состоит в том, что права и обязанности сторон в возникшем правоотношении будут определяться исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Общие начала сформулированы в ст. 1 ГК. Под смыслом гражданского законодательства понимаются его характерные черты, закрепленные в предмете и методе. Термины «добросовестность», разумность» и справедливость являются субъективными оценочными понятиями и определяются в каждом конкретном случае.

Складывающаяся таким образом практика, на наш взгляд, обусловлена отсутствием каких-либо предписаний по данному вопросу в самом процессуальном законе (ч. 4 ст. 198 ГПК РФ). Часть 4 ст. 198 ГПК РФ, раскрывающая требования к содержанию мотивировочной части судебного решения, ориентирована на стандартную ситуацию вынесения судебного решения, не связанную с преодолением пробелов в правовом регулировании процессуальной деятельности.

главным образом буквой закона [16]. Сегодня перед судьями стоит более сложная в профессиональном плане задача: научиться определять и конкретизировать правовые принципы в судебной практике и применять их в нестандартных ситуациях, когда наблюдаются пробелы в гражданском процессуальном законодательстве.

Суды РФ являются основными юрисдикционными органами. Они специально созданы для разрешения правовых споров и иных отнесенных к судебной компетенции дел. Разрешая эти споры в соответствии с законом, суды не только охраняют имущественные и связанные с ними неимущественные права и интересы субъектов российского права, но одновременно обеспечивают защиту интересов государства и общества. Не менее важным является и то обстоятельство, что своевременное и правильное разрешение таких споров создает обстановку стабильности в области имущественных отношений, способствует упрочению правопорядка и предупреждению правонарушений.

В соответствии со ст. 11 ГК защита нарушенных или оспоренных гражданских прав в определенных ситуациях может осуществляться не только судом общей юрисдикции или арбитражным судом, но и третейским судом. Этим термином обозначается альтернативная форма разрешения правовых споров. Речь идет о том, что при заключении сделки стороны договариваются о следующем. Если в процессе исполнения сделки у сторон возникнут какие-либо правовые споры, то они будут разрешаться не государственным, а третейским судом. Данный альтернативный способ разрешения споров имеет ряд преимуществ и у субъектов экономических отношений является довольно популярным.

В соответствии с п. 1 ст. 139 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ) по заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска.

Аналогичная ситуация может быть и с жалобами, поступающими в суд на определения или решения судов, которые не именуются лицами, их подавшими, как частными, так апелляционными. В случае соответствия данных жалоб требованиям Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан принять их (частные или апелляционные) и направить их вместе с делами в вышестоящую инстанцию.

Преодоление пробелов в ГПП возможно путем применения аналогии закона или аналогии права. В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды ОЮ и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права).

В случае отсутствия материальной правовой нормы, регулирующей отношение, являющееся предметом судебного разбирательства, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы суд разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Аналогия закона и аналогия права в процессе

В отсутствие регулирования конкретной нормой возможно две ситуации – наличие нормы, которая регулирует сходные отношения – применение ее в данном случае будет аналогией закона; отсутствие нормы, регулирующей сходные отношения – тогда необходимо применение аналогии права, то есть общих начал и смысла законодательства.

Понятие аналогии само по себе – дискуссионное понятие. Споры вызывает сущность института – некоторые исследователи стоят на том, что аналогия – это принцип права. Логика здесь понятна: право должно реагировать на изменяющиеся фактические отношения максимально гибко, поэтому среди основополагающих идей можно назвать и инструмент оперативного регулирования отношений в отсутствие законодательных предписаний. Этот подход, естественно, имеет право на существование, однако аналогия права характерна в основном для частноправовых отраслей и практически не может быть названа принципом публичного права. Также существует подход, в соответствии с которым, аналогия является источником права. Такой позиции придерживаются авторы учебников, в частности Осокина Галина Леонидовна, а также, наш кафедральный учебник. Данный подход тоже сложно назвать классическим, поскольку наиболее распространенное определение, которое уже было упомянуто, явно говорит о преодолении пробела без создания новой нормы, посредством каких-то иных средств, не правотворчества.

2. Суды общей юрисдикции, арбитражные суды (далее также — суды) в силу части 4 статьи 1, части 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ), части 5 статьи 3, части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), части 4 статьи 2, части 6 статьи 15 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее — КАС РФ) вправе разрешать вопросы, связанные с использованием в своей деятельности документов в электронном виде на основе применения норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм — исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

• аналогия закона применяется при выполнении принципа законности;
• аналогия закона применяется, когда правоотношения не урегулированы законом или соглашением сторон и отсутствует соответствующий обычай делового оборота;
• аналогия закона применяется в случаях, когда применения одного специального закона, регулирующего спорное правоотношение, недостаточно для защиты нарушенного права.

Аналогия права в гражданском праве: пример применения

В пункте 1 статьи 6 установлено, что если какие-либо отношения прямо не регламентируются соглашением или нормативными актами, а обычаи, применимые к ним, отсутствуют, то к таким взаимодействиям применяется аналогия закона. В гражданском процессуальном праве использование этого института становится все более актуальным.

Заявитель указал, что адвокат при осуществлении трудовой деятельности от работы по назначению отказаться не может. Следовательно, на него распространяются нормы ТК. В соответствии с этим, заявитель просил суд разрешить ситуацию с применением аналогии права.

Аналогия в гражданском и арбитражном процессе: проблемы теории и практики применения

УДК 347.9 + 347.918

И.В. РЕХТИНА,
кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Алтайского государственного университета

В статье на основе анализа научных концепций и материалов судебной практики рассматриваются некоторые проблемы, возникающие в процессе применения аналогии закона и права в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства; предлагаются пути совершенствования действующего законодательства и правоприменительной практики.
Ключевые слова: гражданский процесс, арбитражный процесс, аналогия права, аналогия закона.

The author analyses the scientific concepts and materials of court practice and considers the problems arising after applying the analogy of a law and analogy of a law in the framework of Civil Law and Arbitration Law. The article provides the ways of perfecting today’s legislation and its applicable practice.

Эффективная законодательная база в совокупности с надлежащей правоприменительной деятельностью судов обеспечивают достижение конечной цели гражданского и арбитражного судопроизводства, состоящей в защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов. В Дигестах Юстиниана было записано: «…если мы не имеем писанных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)»[1]. Несмотря на длительную историю развития[2], институт аналогии не утратил своей актуальности и до сих пор вызывает дискуссии теоретического характера, а также порождает проблемы в практической сфере.
Прежде всего научные споры связаны с сущностью аналогии как явления права. Большинство авторов под аналогией понимают механизм (способ) восполнения пробелов в праве, позволяющий в частности судам, которые не могут отказать в отправлении правосудия, разрешить конкретное дело[3].
В науке существуют предложения рассматривать аналогию права и аналогию закона в качестве принципов права[4], источников права[5]. Учитывая, что принципы права — это основополагающие идеи, начала, которые пронизывают всю отрасль и выражают ее сущность, то аналогию нельзя рассматривать в качестве принципа, поскольку это способ преодоления пробелов в праве, который характерен для множества отраслей права, как правило, частно-правового характера, и совсем не допустим в ряде отраслей публичной направленности. К тому же неясен вопрос о том, как применять аналогию права (т. е. действовать из общих принципов отрасли), если аналогия — это тоже принцип права. Тем более аналогию нельзя рассматривать как источник права, поскольку используя данный механизм, правоприменитель не создает нормы права, а использует уже существующие положения, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), или действует, исходя из принципов отрасли (аналогия права), которые нормативно выражены или выводятся из совокупности правил.
В толковом словаре слово «восполнить» означает «добавить то, чего не хватает, пополнить, возместить»[6], поэтому следует согласиться с позицией Н.Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов[7]. Правомерно высказывание о том, что при характеристике сущности аналогии необходимо использовать формулировки «преодоление или устранение пробелов»[8].
Вызывает дискуссию среди ученых и определение круга субъектов, имеющих право применять аналогию[9]. Представляется, что в данном случае важен не столько субъект, использующий механизм аналогии (им может выступать, на наш взгляд, любое лицо, применяющее нормы права), сколько отраслевая принадлежность применяемых правил и возможность в рамках конкретной отрасли использовать аналогию права и аналогию закона.
Что касается обращения судами к аналогии в процессе рассмотрения гражданских дел, то следует различать аналогию в сфере материального права (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ; ч. 6 ст. 13 АПК РФ), которая используется судами в случае ее закрепления нормами материальных отраслей (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ), и аналогию в области процессуального права (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Впервые возможность применения норм материального права по аналогии была закреплена в ст. 9 Устава гражданского судопроизводства 1864 года, которая «вменила в обязанность судебным учреждениям основывать решения на точном разуме существующих законов, а в случае их неполноты, неясности или противоречия суд должен основывать решение на общем смысле законов»[10].
В ст. 4 ГПК РСФСР 1923 года определялось, что за недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой рабоче-крестьянского правительства. В ст. 12
Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 года и впоследствии в ч. 4 ст. 10 ГПК РСФСР 1964 года также устанавливалась возможность применения норм материального права по аналогии.
Проблемы, связанные с использованием аналогии в сфере материального права, обусловлены тем, что зачастую судьи смешивают аналогию права с аналогией закона и в судебных решениях приводят необоснованную аргументацию[11], тогда как алгоритм применения норм материального права по аналогии (аналогия закона) существенно отличается от механизма разрешения дела, исходя из общих начал законодательства (аналогия права). По верному замечанию А.А. Белкина, «аналогия в праве — это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии — это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права»[12].
Возможность использования судом норм процессуального права по аналогии закона или аналогии права впервые была установлена в ч. 5 ст. 1 ГПК РСФСР 1964 года и впоследствии воспроизведена в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ 2002 года, хотя суды на практике зачастую использовали механизм процессуальной аналогии до его законодательного закрепления. Так, суд второй инстанции практически повседневно в широких масштабах применял по аналогии правило, сформулированное в ст. 203 ГПК 1964 года, и после рассмотрения кассационной жалобы или протеста ограничивался составлением лишь резолютивной части кассационного определения[13]. Данное обстоятельство объективно обусловлено тем, что для правовой системы, в рамках которой казуистичность в определенной степени уступает место системности, чем шире предмет правового регулирования, тем выше вероятность, что то или иное отношение, будучи формально введенным в его сферу, в итоге окажется за пределами конкретной законодательной регламентации[14], поэтому во многих государствах романо-германской системы права, именуемой иногда «континентальной» или «цивильной» (Civil Law), установлен механизм процессуальной аналогии[15]. Оценивая указанное нововведение гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, В.М. Жуйков обоснованно указывает: «новое положение ГПК РФ лишь закрепило сложившуюся и положительно себя проявившую судебную практику применения процессуального законодательства по аналогии, которая вызвана реальными потребностями и ведет не к произволу, а наоборот, способствует достижению важнейшей цели правосудия — обеспечению защиты прав заинтересованных лиц»[16].
На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений, поскольку судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на использовании в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права[17]. Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ № 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл. 25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч. 3 ст. 263 гл. 27 ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения[18]. Другим примером является ситуация, когда до начала рассмотрения дела по существу Президиумом ВС РФ заместитель председателя ВС РФ А.И. Карпов обратился с письменным ходатайством об отзыве представления о пересмотре решения Губкинского районного суда Белгородской области от 12 августа 2002 г. по гражданскому делу по заявлению Р. о признании права собственности на недвижимое имущество, поданному в порядке ст. 389 ГПК РФ. Поскольку гл. 41 ГПК РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность и последствия такого отзыва, то Президиум ВС РФ в Постановлении Президиума ВС РФ от 17.05.2006 № 42пв05 «Надзорное производство по делу о признании права собственности на недвижимое имущество прекращено, поскольку представление о пересмотре судебного решения отозвано до рассмотрения дела по существу лицом, подавшим его» применил по аналогии закона правила статей 380 и 390 ГПК РФ, регулирующие сходные отношения, и оставил представление без рассмотрения. Следует подчеркнуть, что ВС РФ в указанном постановлении санкционирует применение тех или иных норм ГПК РФ по аналогии.
В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм гражданского процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» указано, что если субъект не является лицом, имеющим право подачи кассационной жалобы, то судья отказывает в ее принятии. Поскольку в гл. 40 ГПК РФ «Производство в суде кассационной инстанции» отсутствует норма, регулирующая отказ в принятии кассационной жалобы, то ВС РФ применил нормы ст. 134 ГПК РФ по аналогии закона и распространил их действие на кассационную проверку. С учетом чего установил, что на определение судьи об отказе в принятии кассационной жалобы, представления могут быть поданы частная жалоба или представление прокурора с соблюдением правил ч. 2 ст. 337 ГПК РФ.
Проблема применения процессуальной аналогии состоит в том, что без предварительного разъяснения ВС РФ суды нижестоящего уровня осторожно используют данный механизм. Объяснятся это тем, что аналогия граничит с такими категориями, как «судебное усмотрение», «толкование норм права», «общая и специальная норма», «мнимые пробелы», соотнесение которых требует от судьи наличия определенных навыков и высокой степени профессионализма.
В правоприменительной практике встречаются ошибки при использовании механизма процессуальной аналогии. В качестве примера можно привести описанный профессором Е.А. Борисовой случай, когда при имеющемся пробеле в нормах ГПК РФ для решения вопроса о порядке принятия к производству ВС РФ надзорной жалобы применяются по аналогии параграфы 9—10 Регламента Конституционного Суда РФ от 01.03.1995 № 2-1/6, согласно которым
рассмотрение обращений после их регистрации осуществляется специалистами подразделений секретариата КС РФ. В результате преодоления пробела путем использования аналогии закона вопрос о принятии надзорной жалобы решается не судьей ВС РФ, а консультантом, а возвращение надзорной жалобы оформляется письмом консультанта. Тогда как логичнее в данном случае применить нормы АПК РФ, регулирующие порядок принятия кассационной жалобы в арбитражном процессе[19]. (Также следует учитывать, что Регламент КС РФ не является федеральным законом, поэтому его положения не могут приняться по аналогии к гражданскому процессу (ст. 1 ГПК РФ)[20].)
Трудности использования аналогии права вызваны тем, что существует несколько способов закрепления принципов гражданского процессуального права: текстуальный (непосредственное закрепление), когда образуются нормы-принципы, и смысловой (косвенное закрепление), когда содержание конкретного принципа выводится из смысла совокупности ряда норм ГПК РФ)[21].
Во-первых, проблемы возникают при применении по аналогии права принципов, не имеющих нормативного определения[22]. В частности речь может идти о принципах диспозитивности, судебной истины, процессуальной экономии, законности, обоснованности, которые выводятся из содержания статей 1—4, 39—41, 195, 330, 362, 387, 392, ч. 3 ст. 196 ГПК РФ[23]. Из сказанного следует: каждый правоприменитель может вкладывать собственное понимание в содержание принципа, что приводит к произвольному, расширительному толкованию тех или иных принципов гражданского судопроизводства.
Во-вторых, отдельные авторы выводят из содержания норм ГПК РФ принципы, утверждение о наличии которых в гражданском процессуальном праве разделяется не всеми учеными (например, принципы разумности, концентрации процесса и др.)[24]. Подобный подход лишает систему принципов определенности, ставит ее содержание в зависимость от концепции того или иного автора и затрудняет применение аналогии права в гражданском судопроизводстве.
Представляется, что система принципов отрасли должна обладать свойствами определенности и устойчивости. Толкование содержания принципов, не имеющих текстуального за-
крепления в нормах ГПК РФ, должно быть официальным, его необходимо реализовать в форме руководящих разъяснений ВС РФ и отразить в соответствующем постановлении Пленума ВС РФ. Тем более такая функция непосредственно возложена на ВС РФ законом (ч. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12. 1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе»).
Иначе решен вопрос относительно использования процессуальной аналогии в арбитражном судопроизводстве. Здесь основная проблема связана с тем, что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. Возникает вопрос: это сознательный подход законодателя (например, как в случае с институтом отказа в принятии заявления, который отсутствует в нормах АПК РФ) или пробел в законодательстве? Позиции ученых по данной проблеме разделились.[25]
Так, В.Ф. Яковлев исключил возможность применения аналогии в арбитражном судопроизводстве. Э.М. Мурадьян, критикуя АПК РФ 2002 года, указывает, что алгоритм процессуальных действий в нормах АПК РФ не определен с той степенью детализации и точности, как это сделано в ГПК РФ. Поэтому отсутствующие (подразумеваемые, но не прописанные в АПК РФ) процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ.
Судебная арбитражная практика изобилует примерами использования норм АПК РФ по аналогии. Так, по одному из дел ответчиком ООО «Т.» заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения[26].
В науке обращается внимание на целесообразность фактического использования аналогии в арбитражном процессе. Например, АПК РФ не предусматривает института разъяснения определения суда, хотя такая необходимость в практике возникает, поэтому предлагается применять к таким случаям по аналогии ст. 179 АПК РФ, регламентирующую процедуру разъяснения решения[27]; статьи 262, 279 АПК РФ не содержат требований, предъявляемых к форме и содержанию отзыва на апелляционную жалобу, поэтому при его составлении рекомендуется использовать по аналогии положения ч. 4 ст. 131 АПК РФ, закрепляющие порядок предъявления отзыва на исковое заявление[28].
Учитывая, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции, разрешая гражданские споры, действуют в рамках одного гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ), в использовании аналогии в арбитражном судопроизводстве нарушений не усматривается, поскольку законодатель напрямую не урегулировал данный вопрос, вместе с тем не установил и запрета. С целью единообразного регулирования однородных по своей природе отношений (арбитражных и гражданских процессуальных) следует использовать в законодательстве тождественные модели и правила. Это обусловливает необходимость дополнить ч. 4 ст. 3 АПК РФ нормой, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.
При этом следует учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей[29]: гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все охранительные отрасли действуют по общим правилам и принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии. Данный вопрос требует официального разъяснения на уровне ВС РФ и ВАС РФ. К тому же в практике встречаются примеры использования межотраслевой аналогии. Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 447 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано, либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение[30].
Поскольку в АПК РФ отсутствует ряд положений, представляющих интерес для правоприменителя и имеющихся в ГПК РФ, ряд ученых и практиков утверждают об объективной необходимости обращения к нормам ГПК РФ по аналогии в рамках арбитражной процессуальной формы. Так, в положениях АПК РФ не устанавливается порядок участия специалиста, однако его привлечение зачастую необходимо, а поскольку сходные нормы имеются в ГПК РФ, предлагается использовать их по аналогии[31]. По правилам межотраслевой аналогии в арбитражном процессе возможно применение регламента допроса свидетеля, в том числе несовершеннолетнего (ст. 177, 179 ГПК РФ), порядка воспроизведения и исследования аудио- или видеозаписи (ст. 185 ГПК РФ)[32], а также норм, закрепляющих свидетельские иммунитеты и перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей (части 3, 4 ст. 69 ГПК РФ).
Несмотря на относительную молодость института аналогии в гражданском процессуальном праве, судебная практика уже выработала ряд приемов, способствующих правильному использованию названного механизма, обнажила ошибки, возникающие при неправильном понимании сущности и применении аналогии, обозначила сферы, требующие дальнейшего законодательного совершенствования.

Библиография
1 Памятники римского права: законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. — М., 1997. С. 168.
2 Подробно об эволюции института аналогии см.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. — М., 2008. С. 48—52.
3 См., например: Алексеев С.С. Общая теория права: Учеб. 2-е изд., перераб и доп. — М., 2008. С. 551—553; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения — М., 1974. С. 161—183; Карташов А.Н. Применение права. — Ярославль, 1980.
С. 21.
4 См., например: Демичев А.А., Исаенкова О.В. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права Рос-
сии // ЭЖ-Юрист. 2006. № 33. С. 35.
5 См., например: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. — М., 2003. С. 35.
6 См.: Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. — М., 1998. С. 99.
7 См.: Вопленко Н.Н. Реализация права. — Волгоград, 2001. С. 41—43.
8 См.: Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. Соотношение аналогии права и аналогии закона // Юрист. 2006. № 7. С. 43.
9 Подробно см.: Фидарова В.В. О допустимости использования института аналогии закона и аналогии права в различных формах реализации права // Юридическое образование и наука. 2007. № 3. С. 42—44.
10 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. — СПб., 1999. С. 142.
11 Подробное об этом см.: Кузнецова О.А. Проблемы правоприменения принципов гражданского права // Вестник Омского государственного университета. Серия Право. 2008. № 3 (16). С. 23—31.
12 Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. № 6. С. 18.
13 См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ / Под ред. М.С. Шакарян. — М., 2003. С. 12.
14 См.: Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. — М., 2002. С. 108—109.
15 Например, применение аналогии закреплено в ГПК Германии (см.: Heinz Т. Zivilprozessordnung: mit (EuGVVO, EheVO, ZustellungVO, ZustDG, AVAG): Kommentar. — Munchen, 2002. P. 17—18).
16 Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. — М., 2001. С. 71.
17 См: Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» // Бюллетень ВС РФ. 2004. № 2.
18 См.: Дело № 2-2219/2006 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула.
19 См.: Борисова Е.А. Судебная практика как источник процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3. С. 180.
20 Другие примеры неправильного применения норм процессуального права по аналогии см.: Туманов Д.А. Указ. соч.
С. 65—76.
21 См.: Уржинский К.П. К вопросу о принципах правового регулирования общественных отношений // Правоведение. 1968. № 3. С. 124.
22 См.: Этина Т.С. Границы судебного усмотрения при применении процессуальной аналогии в гражданском судопроизводстве // Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. ст. Ч. 40 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, В.М.Лебедева, Г.Л. Осокиной. — Томск, 2009. С. 124.
23 См.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. 2-е изд., перераб. — М., 2008. С. 117.
24 См.: Гражданское процессуальное право: Учеб. / Под общ. ред. проф. Л.В. Тумановой. — М., 2008. С. 84.
25 См.: Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс: Учеб.-практ. пособие. — М., 2004. С. 145..
26 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу № А40-45760/03-65-248 // СПС «КонсультантПлюс».
27 См.: Туманов Д.А. Указ. соч. С. 77.
28 См.: Божок В.А. Пределы применения процессуальной аналогии // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 6. С. 28.
29 С.С. Алексеев называет такое применение норм субсидиарным применением или «межотраслевой аналогией» (см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 552.)
30 См.: Определение ВС РФ от 13.01.2006 № 55-ВО5-11 // СПС «КонсультантПлюс».
31 См.: Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. № 21. С. 54.
32 См.: Божок В.А. Указ. ст. С. 28.

Аналогия права допускается при наличии пробела в законодательстве, который нельзя было восполнить с помощью аналогии закона (при отсутствии нормы, регулируемой подобными отношениями). В судебной практике аналогия права применяется в исключительных случаях, очень редко.

В случаях, когда для конкретного общественного отношения отсутствует сходное правовое регулирование используется аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Содержание аналогии права лежит в обозначении прав и обязанностей сторон правоотношений, базирующихся на общих началах гражданского законодательства, на требованиях разумности, справедливости и добросовестности, а не на конкретных правовых нормах. Общие начала гражданского законодательства – это основные принципы гражданско-правового регулирования; смысл гражданского законодательства – отраслевые особенности, которые определялись спецификами метода и предмета гражданского права.

Термин «аналогия» греческого происхождения (analogía) имеет несколько значений, из которых самое общее и распространенное является производным от analogos как всякого соответствия одного предмета или явления другому. В этом своем общем значении термин «аналогия» часто употребляется как синоним сходства или любого подобия. Также и в качестве словесной

предусмотрено все необходимое без исключения, а не предусмотренное в силу самой непредусмотренности трактуется как недозволенное, в настоящее время не является преобладающим. Признание наличия пробелов в гражданско-процессуальном правовом регулировании приобретает характер общепризнанного факта, а в научной литературе все большее внимание уделяется средствам и условиям преодоления законодательных пробелов. Однако разработка вопросов, связанных с применением аналогии гражданского процессуального закона, как правило, сводится к фиксации ограничительных условий для использования аналогии процессуального закона, количество которых, с одной стороны, способно увеличиваться, а с другой, не восприниматься судебной практикой. В силу остающейся при этом теоретической неясности оснований для применения аналогии гражданского процессуального закона можно говорить об актуальности темы настоящего диссертационного исследования. Положение, согласно которому основанием аналогии закона, в том числе аналогии гражданского процессуального закона, является наличие пробела, носит общий и в значительной степени дидактический характер, в то время как не только в практическом, но и в теоретическом смысле данное положение нуждается в конкретизации, а именно в разрешении вопроса о том, какими критериями следует руководствоваться для проведения отличия между тем, что принято считать пробелом, и тем, что находится под запретом в силу законодательного молчания. В этой связи научное осмысление проблем, связанных с применением аналогии гражданского процессуального закона, позволит решить ряд задач, имеющих значение для правильного осуществления гражданского судопроизводства.

Предмет и система курса «Гражданский процесс»

Возникновение гражданско-правовых споров и систематическое увеличение их числа имеет как отрицательные, так и положительные стороны. В целом же это сложное и противоречивое явление в настоящих исторических условиях должно оцениваться скорее положительно, ибо оно характеризует стремление граждан и юридических лиц разрешать возникающие между ними конфликты в правовой форме и на основе закона. Бывает и так, что позиции обеих сторон в споре имеют под собой определенное правовое обоснование. Суд же призван разрешить такой спор в строгом соответствии с законом. По образному выражению профессора М. А. Гурвича, процесс является «медициной гражданского оборота». Пока обязательства исполняются в срок и надлежащим образом, пока у сторон нет разногласий по поводу содержания их прав и обязанностей, гражданские правоотношения развиваются нормально и обращаться в суд какой-либо необходимости нет. Но, к сожалению, так бывает не всегда. А в случае, если в нормальном функционировании механизма гражданского оборота что-то разлаживается, заинтересованным лицам приходится обращаться к «медицине», функции которой в данном случае выполняет суд. Причем в зависимости от конкретной ситуации применяемые судом «методы лечения» могут носить как более щадящий «терапевтический», так и «хирургический» характер. Имеется в виду вынесение судебных решений, которые в случае необходимости могут быть исполнены принудительно с использованием специальных органов государства.

В отличие от этого, факультативное правило может применяться лишь в порядке замены сформулированного в норме права основного правила предусмотренным в той же норме или в том же нормативном акте дополнительным правилом. Дополнительный вариант решения вопроса при определенных, как правило, нестандартно складывающихся условиях ее применения, является исключением из общего правила.